Multiarrest

De 2%-formule, een verloren zaak maar een winst voor de praktijk

Op 17 augustus 1998 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak waarbij het at arm’s lentgh principe centraal stond. Zo nam belanghebbende het standpunt in dat de gerealiseerde winsten bij verkoop van haar dochterondernemingen onder de deelnemingsvrijstelling gebracht konden worden en de inspecteur nam het standpunt in dat deze gerealiseerde winsten juist bij de moedermaatschappij verantwoord moesten worden. De Hoge Raad stelde in haar uitspraak de inspecteur het gelijk maar schonk de praktijk daarmee wel een nieuw (verrassend) eenvoudig en hanteerbaar planningsinstrument, de zogenoemde 2%-formule.

Situatie schets door Pepijn Koch

Belanghebbende, X BV, heeft onder meer tot doel het ontwikkelen, exploiteren en beheren van onroerende zaken. Zo is X BV voortdurend op zoek naar kansrijke locaties voor bouwprojecten, aldus Pepijn Koch. Indien een geschikte locatie wordt gevonden, dan wordt voor dit specifieke project een dochtervennootschap opgericht. Deze dochtervennootschappen hebben geen personeel in dienst maar bezitten uitsluitend het wettelijk minimum gestort kapitaal. Indien een project uitvoerbaar blijkt dan sluit X BV met de desbetreffende dochtervennootschap een standaard projectontwikkelingsovereenkomst. Hiermee verleent de dochtervennootschap de onherroepelijke volmacht tot het technisch en economisch ontwikkelen van het project om tot volledige realisatie van het project te komen, tegen vergoeding van een bedrag voor algemene kosten en winst/risico, dat gewoonlijk ligt tussen de 4% en 6% van de aanneemsom.  
Na realisatie worden de projecten aan derden verkocht, aldus Pepijn Koch. De verkoop aan derden betreft voor de dochtervennootschappen de verkoop van de projecten dan wel de verkoop van de aandelen. Belanghebbende verantwoordt met betrekking tot deze projecten, gerealiseerd in de eerdergenoemde dochtervennootschappen, de winst wegens verkoop aan derden als managementfee en als deelnemingsvrijstelling, dan wel als vervangingsreserve in de dochtervennootschap.

Geschil

In geschil is de wijze waarop X BV haar winst behoort te berekenen betreffende de door haar ontwikkelde en tot stand gebrachte onroerende zaken c.q. projecten. HPepijn Koch vindt het aannemelijk dat X BV het leeuwendeel van de behaalde winst onder de deelnemingsvrijstelling heeft gebracht. Het Hof Amsterdam heeft zich dan ook met name gericht op de vragen of, en zo ja tot welk bedrag door X BV in enig jaar winst wordt gegenereerd dan wel deze aan X BV toekomt.

Enkele overwegingen van het Hof Amsterdam

Volgens het Hof Amsterdam leverde de dochtervennootschappen geen verdere eigen bijdrage aan de totstandkoming van een project dan de voor- en nadelen, verbonden aan haar rechtspersoonlijkheid. Het vorenstaande kan alleen dan op zakelijk handelen berusten, indien X BV zich het leeuwendeel van de winstpotentie van een project voorbehoudt en de dochtervennootschap een zeer bescheiden aandeel. Verder overwoog het Hof Amsterdam dat zich bij de door belanghebbende gevolgde werkwijze - overdracht van een project in de aanloopfase - het probleem dat zich volgens Pepijn Koch voordoet dat op dat moment de onzekerheid over de concrete omvang van de prijs van het project aanmerkelijk zal zijn, omdat de prijs van nog te realiseren winstpotentie nu eenmaal mede berust op componenten, waarover eerst in de toekomst - in casu het jaar van oplevering van de onroerende zaak - meer zekerheid ontstaat. Rekening houdend met deze omstandigheden kent het Hof Amsterdam uiteindelijk een zelfstandig winstaandeel toe aan de dochtervennootschappen en gaat terecht voorbij aan het feit dat vanuit een organisatorisch oogpunt deze vennootschappen niet zelfstandig zijn. Zoals hierboven is vermeld dient het leeuwendeel van de gerealiseerde winst toe te komen aan X BV, in tegenstelling tot hetgeen is verantwoord door belanghebbende. Derhalve wordt de inspecteur, zoals in de inleiding is opgenomen, in het gelijk gesteld. Om de winstaandelen toe te kunnen wijzen, heeft het Hof Amsterdam de 2% formule geïntroduceerd.    

De 2%-formule

Het Hof Amsterdam heeft in de onderhavige kwestie zelf invulling gegeven aan het arm’s lentgh beginsel omdat er geen vergelijkbare derdenprijzen voor handen waren. Als zakelijke prijs heeft het Hof Amsterdam bepaald, hetgeen later door de Hoge Raad is bevestigd, dat de winst met betrekking tot een ontwikkeld en gerealiseerd project aan X BV dient te worden toegerekend behoudens 2% van de bouwsom, grondkosten en bijkomende kosten van het project, de zogenoemde 2% formule. Deze 2% is tevens de maximale opbrengst die aan de desbetreffende dochtervennootschap van X BV kan worden toegerekend.

Voor de praktijk

De inspecteur heeft op het eerste oog succesvol de eerder vermelde structuur van X BV bestreden. Hierbij dient nog wel opgemerkt te worden dat in de onderhavige situatie zowel de moeder- als de dochtervennootschappen in Nederland gevestigd waren. Zowel de Hoge Raad, het Hof Amsterdam als de aantekeningen bij het arrest merken niets over dit feit op. In het hierna volgende wordt dit arrest in het licht van een internationale situatie nogmaals geanalyseerd. Stel dat in de onderhavige situatie dat bijvoorbeeld de moedermaatschappij gevestigd is een land, waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft. Zou het arrest, of anders gezegd de 2%-formule, worden toegepast dan zouden nu de in Nederland gerealiseerde winsten zonder inhouding van dividendbelasting als managementfee naar de moedermaatschappij kunnen worden overgeheveld. Sterker nog: indien in het betreffende vestigingsland van de moedermaatschappij geen of een lagere winstbelasting wordt geheven, dan dienen er zich mogelijkheden aan om het een en ander te structuren. Ook indien er te verrekenen verliezen bij de moedervennootschap aanwezig zijn, dan kan de 2%-formule een goed hanteerbaar planningsinstrument zijn.  

Pepijn Koch, is verbonden aan Arthur Andersen Real Estate Tax.

December 2000

Lees meer over: De Curriculum Vitae van Pepijn Koch

Lees meer over: Vrije Verstrekking 2007